Essa semana o Superior Tribunal de Justiça aprovou sete novas súmulas relativas a matéria de Direito Penal.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou as súmulas 438, 439, 440, 441, 442, 443 e 444.
A súmula n. 438, que reconhece ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
A matéria sumulada foi relatada pelo ministro Felix Fischer e teve como referência os artigos 109 e 110 do Código Penal.
A prescrição antecipada, também chamada de virtual, hipotética, projetada ou em perspectiva, não é prevista na lei de forma expressa, tendo sido construída pela jurisprudência e doutrina. Essa prescrição consiste no reconhecimento antecipado da perda do "jus puniendi" do Estado, antes do término da ação penal (ou seja em geral ainda na fase extrajudicial), com base na provável pena concreta, que será fixada pelo juiz, no momento futuro da condenação.
Nesse sentido, colaciona-se a seguinte decisão proferida pela Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em 06/08/2003, no julgamento do Recurso em Sentido Estrito Nº 70006284921, em que foi Relator o Desembargador Sylvio Baptista Neto,
PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. O processo, como instrumento, não tem razão de ser, quando o único resultado previsível levará, inevitavelmente, ao reconhecimento da ausência de pretensão punitiva. O interesse de agir exige da ação penal um resultado útil. Se não houver aplicação possível de sanção, inexistirá justa causa para a ação penal. Assim, só uma concepção teratológica do processo, concebido como autônomo, auto-suficiente e substancial, pode sustentar a indispensabilidade da ação penal, mesmo sabendo-se que levará ao nada jurídico, ao zero social. E a custas de desperdício de tempo e recursos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado que a pena projetada, na hipótese de uma condenação, estará prescrita, deve-se declarar a prescrição, pois a submissão do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e não intimidá-lo, numa forma de adiantamento de pena. Recurso não provido. Unânime.
Torna-se lamentável essa decisão do Superior Tribunal de Justiça em súmular o entendimento contrário à possibilidade do reconhecimento da prescrição antecipada, pois teremos muitos casos em que o réu será submetido a um processo desnecessário, fadado a prescrição, onerando de forma desnecessário o nosso Judiciário. Ainda mais deplorável o fato desse enunciado encontrar total apoio na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A súmula n. 439, tem a seguinte redação: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. O relator é o ministro Arnaldo Esteves Lima.
Na verdade seria necessário que houvesse a individualização de pena. Reza o artigo 5º "Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal" e o artigo 6º "A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório" ambos da Lei 7.210/84.
O fato é que isso não ocorre. Alías, muitos detentos vão ter seu primeiro contato com um psiquiatra, um psicólogo e assistente social quando postulam algum instituto da execução penal (progressão de regime, saída temporária, livramento condicional, etc.) É nessa oportunidade que o psicólogo e o assistente social irão elaborar um parecer sobre a vida e a conduta do detento. Esse é um fato lamentável, pois em muitos casos a entrevista com o detento não dura mais do que cinco minutos, o que convenhamos não é tempo suficiente para avaliar uma pessoa.
A súmula n. 440 traz o entendimento de que fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
O que dizer? Essa determinação está contida na Lei. É preciso criar uma súmula para que a Lei seja aplicada???
A súmula n. 441, em seu teor traz que a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou as súmulas 438, 439, 440, 441, 442, 443 e 444.
A súmula n. 438, que reconhece ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
A matéria sumulada foi relatada pelo ministro Felix Fischer e teve como referência os artigos 109 e 110 do Código Penal.
A prescrição antecipada, também chamada de virtual, hipotética, projetada ou em perspectiva, não é prevista na lei de forma expressa, tendo sido construída pela jurisprudência e doutrina. Essa prescrição consiste no reconhecimento antecipado da perda do "jus puniendi" do Estado, antes do término da ação penal (ou seja em geral ainda na fase extrajudicial), com base na provável pena concreta, que será fixada pelo juiz, no momento futuro da condenação.
Nesse sentido, colaciona-se a seguinte decisão proferida pela Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em 06/08/2003, no julgamento do Recurso em Sentido Estrito Nº 70006284921, em que foi Relator o Desembargador Sylvio Baptista Neto,
PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. O processo, como instrumento, não tem razão de ser, quando o único resultado previsível levará, inevitavelmente, ao reconhecimento da ausência de pretensão punitiva. O interesse de agir exige da ação penal um resultado útil. Se não houver aplicação possível de sanção, inexistirá justa causa para a ação penal. Assim, só uma concepção teratológica do processo, concebido como autônomo, auto-suficiente e substancial, pode sustentar a indispensabilidade da ação penal, mesmo sabendo-se que levará ao nada jurídico, ao zero social. E a custas de desperdício de tempo e recursos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado que a pena projetada, na hipótese de uma condenação, estará prescrita, deve-se declarar a prescrição, pois a submissão do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e não intimidá-lo, numa forma de adiantamento de pena. Recurso não provido. Unânime.
Torna-se lamentável essa decisão do Superior Tribunal de Justiça em súmular o entendimento contrário à possibilidade do reconhecimento da prescrição antecipada, pois teremos muitos casos em que o réu será submetido a um processo desnecessário, fadado a prescrição, onerando de forma desnecessário o nosso Judiciário. Ainda mais deplorável o fato desse enunciado encontrar total apoio na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A súmula n. 439, tem a seguinte redação: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. O relator é o ministro Arnaldo Esteves Lima.
Na verdade seria necessário que houvesse a individualização de pena. Reza o artigo 5º "Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal" e o artigo 6º "A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório" ambos da Lei 7.210/84.
O fato é que isso não ocorre. Alías, muitos detentos vão ter seu primeiro contato com um psiquiatra, um psicólogo e assistente social quando postulam algum instituto da execução penal (progressão de regime, saída temporária, livramento condicional, etc.) É nessa oportunidade que o psicólogo e o assistente social irão elaborar um parecer sobre a vida e a conduta do detento. Esse é um fato lamentável, pois em muitos casos a entrevista com o detento não dura mais do que cinco minutos, o que convenhamos não é tempo suficiente para avaliar uma pessoa.
A súmula n. 440 traz o entendimento de que fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
O que dizer? Essa determinação está contida na Lei. É preciso criar uma súmula para que a Lei seja aplicada???
A súmula n. 441, em seu teor traz que a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.
A consolidação desse entendimento é consequência de vários julgamentos realizados no Superior Tribunal de Justiça. Ao julgar o HC n. 145.217, a Sexta Turma entendeu que a gravidade abstrata do delito praticado e o cometimento de faltas graves, pelas quais o apenado já cumpriu as devidas punições, não constituem motivação concreta para o indeferimento do benefício.
A súmula n. 442 traz o impedimento de majorante de roubo no furto com qualificadora de concurso de agentes. ("É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”).
Já em 2006, a Quinta Turma decidira nesse sentido. O relator, ministro Gilson Dipp, afirmou na época que, ao tipificar o crime de roubo, o legislador ordinário previu uma pena inicial de 4 a 10 anos, exatamente porque este pressupõe violência contra a pessoa, merecendo, portanto, maior reprovabilidade. Como a pena inicial é elevada, explicou o ministro, a aplicação da majorante prevista no parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal (aumento de um terço até a metade) resulta em um aumento também expressivo. O crime de furto, na sua forma qualificada, tem um aumento inicial de um ano em relação ao furto simples, beneficiando, de certa forma, o acusado.
"Como não existe paralelismo entre os incisos I, II e III do parágrafo 4º do artigo 155 com os demais incisos do parágrafo 2º do artigo 157, a fórmula aplicada resultaria numa reprimenda diferenciada para indivíduos que cometem furto qualificado naquelas circunstâncias, o que é inconcebível”, concluiu o relator Arnaldo Esteves Lima.
A ministra Maria Thereza de Assis Moura, em decisão mais recente, tomada em 2009, completa essa explicação: “A norma penal incriminadora tipifica o quantum do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (2 a 8 anos), inexistindo razão para que se aplique, por analogia, a previsão da majorante do roubo em igual condição (artigo 157, parágrafo 2º, inciso II, do CP).
A súmula n. 443 em a seguinte redação: “o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.
Em um dos precedentes que embasou a nova súmula, o ministro Felix Fischer, relator do projeto que a gerou, considerou que, diante do que dispõe o parágrafo único do artigo 68 e do parágrafo 2º do artigo 157, ambos do Código Penal, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, pela ocorrência de duas majorantes específicas, deve ser motivado não apenas pela simples constatação da existência destas, mas sim com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso.
Cumpre destacar que a exigência de fundametação das decisões dos magistrados é estabelecida pela Constituição Federal em seu artigo 93, inciso IX. infelizmente nossa Carta Magna vem sendo aniquilada pelo Judiciário.
A súmula n. 444 proíbe que os inquéritos policiais e as ações penais ainda em andamento sejam usados para aumentar a pena do acusado acima do mínimo legal. ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”).
Decisão em contrário viola expressamente o princípio da inocência, disposto no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal.
O relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, destacou que tanto o posicionamento do STJ quanto o do Supremo Tribunal Federal são no sentido de atender o princípio da não culpabilidade: “Conforme orientação há muito firmada nesta Corte de Justiça, inquéritos policiais, ou mesmo ações penais em curso, não podem ser considerados como maus antecedentes ou má conduta social para exacerbar a pena-base ou fixar regime mais gravoso.”
Nesse sentido, colaciona-se a decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus 122065, em 12/04/2010, em que foi Relator o Ministro Jorge Mussi,
HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM JULGADO GERADORAS DE REINCIDÊNCIA. CONSIDERAÇÃO NA PRIMEIRA ETAPA COMO MAUS ANTECEDENTES. SISTEMA TRIFÁSICO. OFENSA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA QUANTO A ALGUMAS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. 1. Ofende ao sistema trifásico de aplicação da pena e às regras penalmente existentes o édito condenatório que leva em consideração a circunstância legal da reincidência para elevar a sanção na primeira etapa da dosimetria, a título de maus antecedentes. 2. Na esteira da pacífica jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Colendo STF, ações penais ou inquéritos policiais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. [...]
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