A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou, por unanimidade, o habeas corpus em favor de um preso condenado por latrocínio (roubo seguido de morte) e furto qualificado que pretendia ser beneficiado com a progressão para o regime semiaberto. Ele havia sido condenado à pena total de 49 anos, 11 meses e 12 dias de reclusão e, no STJ, tentava modificar a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que havia recusado um pedido para unificar as penas.
Entretanto, a unificação de penas não é levada em conta para fins de concessão de benefícios da execução penal, como a progressão de regime ou o livramento condicional. Esse entendimento é pacífico nos tribunais do país. O próprio Supremo Tribunal Federal (STF) já sumulou o assunto: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo artigo 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.
A pena máxima de trinta anos foi estipulada em respeito à vedação constitucional de prisão perpétua no Brasil. Assim, essa pena não pode ser tomada como parâmetro para fins de concessão de qualquer outra vantagem. Isso importaria permitir que criminosos condenados por tempo maior fossem agraciados com os mesmos benefícios concedidos a um outro que cumpra pena por tempo não superior a trinta anos.
Com base nesses argumentos, a relatora, ministra Laurita Vaz, negou o pedido de habeas corpus para unificar as penas a fim de que o condenado pudesse progredir para o regime semiaberto.
HC 112.515 do STJ
Todavia, Muito embora respeite o posicionamento dessa Colenda Corte, discordo totalmente dessa decisão, assim como discordo da Súmula 715 do Supremo Tribunal Federal.
Na execução penal, a qual é a terceira fase do jus puniendi do Estado, dentre muitas discussões referente à aplicação da legislação penal, encontra-se a questão referente ao quantum da pena sobre o qual incidirão os eventuais incidentes a que tem direito o sentenciado durante a execução da pena, face a ocorrência de unificação.
Neste sentido, duas correntes formam-se em torno deste assunto. A primeira e também majoritária, defende que os incidentes da execução devem ser aplicados sobre a pena real do apenado. De outra parte, a segunda, defende que o total a ser considerado para a aplicação dos incidentes é o fixado pelo legislador, no art. 75 do Código Penal, respeitando a Constituição Federal, que veda a pena de prisão perpétua, preservando deste modo os princípios da legalidade e da humanidade.
Todavia, em que pese esteja previsto que a pena, em nosso sistema, possuí caráter preventivo, claro resta que a mesma permanece com fim retributivo, não passando de um sofrimento imposto ao condenado como forma de castigá-lo por ter, de alguma forma praticado um fato considerado ilícito. (MESSUTI, p. 21) Em função disso, torna-se a execução penal a mais importante ferramenta de destruição da dignidade da pessoa humana disponível ao poder estatal, ainda que se esteja na fase de imposição de pena, aplicando o montante daquilo que se julgou necessário para fins de atender as finalidades do Direito Penal. Tal entendimento é corroborado pelo Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 715, ao posicionar-se no sentido de que o limite máximo de trinta anos, previsto no dispositivo legal em questão, não possui caráter extensivo aos incidentes da execução.
Porém, em que pese a autoridade da qual esse posicionamento seja emanado, este encontra-se em um conflito de interpretação com a Lei Federal, vez que o princípio da legalidade tutela ao indivíduo proteção no sentido de impedir as aplicações de sanções de forma contrária à Lei, impedindo o cometimento de abusos por parte do poder estatal. Necessitando para se firmar e assim manter sua real eficácia estar vinculado aos princípios da humanidade e da dignidade da pessoa humana, formando um todo indivisível, de modo que a realização de cada um é imprescindível para que se obtenha um Direito Penal, que se pretenda justo dentro de um Estado Democrático de Direito. E onde a não vinculação destes princípios, essências para a hegemonia das garantias constitucionais, ou a não observância de um desses princípios, implica descaso com o princípio da legalidade. (LOPES, p. 422/424)
Desse modo, a aplicação da norma penal deve conservar a integridade dessas garantias e todos os demais direitos previstos na Constituição, vinculando-os de forma a atingir-se o ponto de maior equilíbrio entre a real finalidade da pena – sua execução - e a manutenção da máxima dignidade à pessoa do condenado.
Para a execução penal, esses princípios, garantias constitucionais, se constituem em um obstáculo intransponível, impedindo que se tenha um Estado absolutamente impune e onipotente, capaz de converter os que se encontram inserido no sistema prisional em objetos da execução, esquecendo-se tratar de seres humanos e, descumprindo por completo a falsa promessa de ressocialização ou reeducação do condenado, face à insalubridade prisional em que nos encontramos. Mesmo porque, ao homem é dada a liberdade de fazer o bem, da mesma forma que pode escolher fazer o mal e continuar mau, arcando com as conseqüências de seus atos, sem que isso dê ao Estado o direito de impor virtudes à sua pessoa ou tenha o objetivo de mudar a sua moral, se esta não for da vontade do indivíduo.
Destarte, a norma que não se adéqua aos princípios aos quais ela se encontra subordinada, cria uma resistência constitucional, a qual é capaz de dar oportunidade a sua inaplicabilidade, seja de parte, seja de toda norma.
A norma que institui o incidente da unificação de penas em trinta anos na esfera da execução penal, ainda que alta para a expectativa do tempo de vida humana, é considerada constitucional, uma vez que vislumbra à pessoa do condenado uma humanização de sua pena no sentido de proporcionar a ele a possibilidade de alcançar a liberdade. Contudo, é na interpretação que lhe é atribuída durante a execução da pena que ocorre uma inconstitucionalidade, vez que são desconsiderados os caracteres de interpretação hermenêuticos das garantias constitucionais, fundamentos objetivos do processo de interpretação e aplicação do direito. Os quais exigem do julgador a referência obrigatória a tais garantias, de forma a controlar a arbitrariedade do interprete e aplicador das normas. Servindo, ainda, essa interpretação hermenêutica das garantias constitucionais para suprir as lacunas existentes na Lei. (FARIAS, p. 22)
Durante a execução da pena, o Código Penal estabelece a obrigatoriedade da progressividade segundo o mérito do condenado. Remetendo, em uma interpretação literal do art. 75 do referido diploma, à observância do limite de trinta anos como parâmetro a balizar a progressão de regime, detração, remição e livramento condicional, sob pena de, não sendo observado aquele limite nesses casos, se permitir o surgimento de situação em que, ainda que o condenado preencha o requisito subjetivo do mérito de forma inequívoca, a progressividade deixará de existir, tendo em vista a imposição de pena que somente permitiria progressão de regime após cumpridos mais de trinta anos.
Além disso, podemos observar que a interpretação literal da palavra unificar significa “reunir em um todo ou em um só corpo, tornar uno, fazer convergir para um só fim, tornar-se um, reunir-se em um só todo, unir-se” (ROCHA, p. 627). De modo que, como bem esclarece Julio Fabbrini Mirabete (MIRABETE, p. 184), após ocorrida a unificação, existirá apenas uma pena a ser cumprida pelo agente e sobre a qual deverá incidir os institutos da execução no que se refere à sua duração.
Logo, constitui-se em um verdadeiro retrocesso trabalhar-se com a pena unificada para regular sua duração e, ao mesmo tempo, a não unificada para calcular os incidentes da execução. Torna-se incompatível e também contraditório que o julgador exerça a aplicação executória da pena trabalhando com dois referenciais punitivos de quantidades divergentes, sendo o primeiro de trinta anos, resultado da unificação, para fins de atender ao limite máximo de cumprimento da pena em regime integral fechado, e o segundo proveniente da contabilização total das penas aplicadas (aplicação de prisão perpétua), para fins de livramento condicional, remição, detração, etc.
Além disso, a não-aplicação dos incidentes da execução penal sobre o limite fixado acarreta uma agressão ao sujeito da execução penal, a qual decorre da não observância do principio da humanidade, segundo o qual a pena jamais poderá ser utilizada com caráter vingativo ou destrutivo da dignidade humana. Vedando-se a pena de morte e a prisão perpétua, salvo em caso de guerra declarada, uma vez que o Estado não pode punir ignorando o caráter ressocializador imputado a pena, transformando o seu poder punitivo em uma vingança desmedida.
Assim, o que se observar é que a pena, não tem condão ressocializador, escondendo na verdade, por detrás de uma execução retributiva, tão-somente o sofrimento desmedido imposto ao condenado, buscando-se a reparação do mal pelo mal, que resulta em um castigo, o qual, por sua vez, ultrapassa o físico e se estende à alma do indivíduo.
Resta lembrar, que o indivíduo que fora condenado a uma pena acima do limite de trinta anos retornará ao convívio social, se não por meio dos incidentes da execução, ao termino de trinta anos. Com isso, quanto mais tempo permanece o indivíduo num ambiente degradante a pessoa humana, mais difícil torna-se a sua volta harmoniosa à sociedade. Sendo a sociedade a maior prejudicada, pois perde um dos seus para um mundo onde o tempo que lá corre é distante do real. Restando ao sujeito que fora expulso de sua sociedade e alojado na prisão uma realidade à parte, da qual não será o mesmo indivíduo ao sair dela. Pois o tempo, indiferente às condições que transcorra, realizará sua gradual transformação, porque o tempo da pena, por mais particular que possa parecer, corre em comum com o tempo que decorre livre de pena: o tempo de vida de um ser humano. E dessa forma, na proporção em que se descontam os anos de pena cumprido, da mesma forma se descontam os anos de vida do sujeito, que já não é mais sujeito e já perdeu seus possíveis predicados. (MESSUTI, p. 50)
Referências Bibliograficas
FARIAS, Edilson Pereira de. Colisão de Direitos: a Honra, a Intimidade, a Vida Privada eA imagem versus a Liberdade de Expressão e Informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996.
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Princípios Penais Constitucionais: O Sistema das Constantes Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.89, n.779, set. 2000. p. 422-424.
MESSUTI, Ana. O Tempo Como Pena. trad. DIX SILVA, Antonio Tadeu e TOLEDO, Maria Clara Veronesi de. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2003.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei n. º 7.210/84, de 11-7-84. 9. ed. revista e atualizada. São Paulo: Atlas, 2000.
ROCHA, Ruth. Minidicionário. São Paulo: Scipione, 1996.
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